Home › 專欄 › 人力資源論壇 › 勞動法 解析 實務 討論 › 勞動法解析 勞動契約試用期 – 迷思釐清 與 特約篇 – 試用期實務操作概念
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又逢大量社會新鮮人投入職場的畢業季,對於新進員工而言,常見作法便是由雇主先與其締結「試用期」約定。然而,關於試用期的衍生法律問題,至今仍常莫衷一是,因此,本文整理相關實務見解,期能提供勞資雙方在締結勞動契約時作為參考:
一、簽訂試用期約定是否合法?
一般常見的問題是,勞基法並無「試用期」之規定,是否代表約定試用期即屬違法?
事實上,綜觀主管機關與民事法院見解,均肯認雇主為評估新進員工是否適任工作,得約定合理之試用期,可參勞委會(86)台勞資二字第035588號:「勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容。」
因此,即使勞基法並未明文規定試用期,但只要不違背誠信原則,約定試用期仍屬適法。
二、試用期是否即屬定期契約?終止契約所應遵循程序為何?
坊間常見的作法係直接採取定期契約的方式與新進員工約定試用期,然而法院判決明確宣示定期契約與試用期屬於不同概念,不容相互混淆。
同時,主管機關與行政法院均認為,除勞工自請離職、雇主依勞基法第12條終止契約或屬於定期契約者,否則對試用期員工終止契約仍應遵守資遣程序,包括資遣費、資遣通報、預告期間等規定,均有適用。
相關說法可參臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決:「無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間,…即使約定試用期之勞動契約,雇主非有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,依法不得任意終止勞動契約…。
因此,原告主張就繼續性工作,得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者,稱在試用期間為勞動契約之前階段,雙方當事人均應得隨時終止契約,無須具備勞基法所規定之法定終止事由,亦無資遣費相關規定之適用者,為不可採。」
簡言之,試用期契約與定期契約係不同概念,後者需嚴格符合勞基法第9條規定,蓋因試用期勞工之工作內容,向屬公司經常性業務衍生之繼續性工作,性質多認不定期契約,故終止契約仍應依勞基法規定為之,不能逕以試用期到期即自動終止契約。
三、試用期員工的勞動條件是否須遵照勞基法相關規定?
勞基法並未排除或特別規定試用期勞工之勞動條件,故仍應遵守法定標準,可參臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第180號判決:「…試用期間勞工仍受勞動基準法關於工作時間、給假日、職業災害補償權等之保障。」
準此,試用期勞工之勞動條件,包括工資、工時、休假、職災與年資計算等權益,仍不得低於勞基法相關法令之標準。
四、試用期間是否需作考評?
對於試用期勞工,雇主仍應具體評價工作表現,始得以試用不合格為由終止勞動契約,可參臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第180號判決:「雇主仍應綜合職業能力、業務適格性等基準,具體評價後認為解雇之理由合理時,解雇權之行使方屬合法,不得濫用其試用期間內之解雇權。」
同時,雇主如有相關考評規範,亦應遵守規範揭示程序為之,且確實評核勞工表現,例如實務判決曾有認為雇主未依規定確實評核,終止契約即屬無據,可參臺灣高等法院臺南分院105年度勞上字第3號判決:「上訴人機關對於被上訴人未作平時考核,而僅於試用期間屆滿時,憑藉對被上訴人平時工作表現之籠統記憶,而作成試用不及格之評分,該考核是否具體、客觀,已容有疑。…不容上訴人以其具有實質考核權為由,故意以不公平、不合理方式考核,故上訴人以考核不合格,終止試用,依法難認有據。」
即便實務見解認為雇主對於試用期勞工具有高度考核權限(詳下題),但仍應注意實際進行評量考核,且程序不違背工作規則與勞動契約等規定。
五、試用期約定之實益?
承上述,對於試用期勞工,不論工資、工時、休假或終止契約程序等,均須依勞基法相關規定為之,並無排除或例外規定,然而法院實務仍承認雇主終止契約之時點具較大彈性,且相當程度降低對於解僱最後手段性或懲戒相當性原則之適用,可參考臺灣新北地方法院106年度勞訴字第226號判決:「試用期間之目的,在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約…。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』之限制,當須視實際個案之狀況,由司法機關判斷之…。」
因此、為符試用期考評新進員工是否適任之精神,對於雇主終止試用期勞工之勞動契約,實務上對於雇主是否符合解僱最後手段性或懲戒相當性等原則,均採取較寬鬆標準,此亦與一般正式員工有別。相對於此,如雇主欲以試用期不合格終止契約,應在試用期結束以前完成,否則一旦試用期滿後即應以一般員工標準檢視之。
關於「試用期」的適法性,上文已有詳細說明。然為考量廣泛夥伴的需求,本文以勞動法篇幅再次為大家從操作面整理試用期相關概念。
一、勞基法施行細則刪除「試用期」規定,所以到底還有沒有「試用期」?
答:法令刪除了試用期規定,表示法令對於勞動契約與勞動條件,不再有試用期間的區別;但法令也沒明文禁止約定試用期。所以勞資雙方仍可約定試用期,只是試用期內的勞動條件,仍不可低於法令規定。
二、試用期可以約定多久?可以延長嗎?
答:在86年6月12日以前,勞基法施行細則對試用期的規定是不超過40天;刪除試用期規定後,則可以由勞資雙方自行約定期間。實務上常見的試用期約定以三個月為主,算是普遍認為比較合理的約定,超過則比較容易被質疑其合理性;然而依照部份職務的特殊狀況,也還是偶能見到比三個月較長的試用期約定。如果試用期屆滿,對勞工的適任程度仍有疑慮而有延長試用的必要,也可以與勞工約定延長試用期。不過不論是約定較長的試用期、或是延長試用期,整體試用過程都不宜超過六個月、延長次數也不宜超過一次,否則有可能會被認定為損及勞工權益的約定、或是有濫用試用期的嫌疑。
三、試用期滿未轉正,自動終止契約?
答:試用期的約定,不等於「定期勞動契約」,所以不存在期滿自動終止的問題。雖然合法的定期契約,也可以約定試用期(例如半年的定期契約,約定二週的試用期);然而實務常見的試用期約定,多屬於繼續性工作,並無法簽訂合法的定期契約、難以透過定期契約的方式操作試用期。所以試用期屆滿,如果雙方都沒有發動終止契約,則勞動契約將繼續存在,不會自動終止;而不論是在試用期內或是試用期屆滿,雇主想片面終止勞動契約,仍要依勞基法第11條事由辦理資遣、或依勞基法第12條事由予以解僱,除非勞工基於個人意願自行簽署離職申請單,且離職事由上載明個人因素或生涯規劃之類的。
四、試用期不合格,要給資遣費嗎?
答:既然主管機關檢視勞動契約與勞動條件,不因試用期而有區別,那麼雇主在試用期間因勞工的工作表現「不能勝任」而欲終止契約,自然應該依勞基法第11條第5款應有的資遣程序辦理,並支付資遣費(如果試用期超過三個月、或是加上延長試用合計超過三個月,還有資遣預告或預告期間工資的問題)。
須特別注意的是,雖然針對年資未滿三個月的勞工,資遣並不需要事先預告;但基於就業服務法規定,仍必須於資遣前10天辦理通報。所以除非雇主從契約終止日回推計算資遣通報期間、並提早辦理通報;否則為了符合資遣通報天數規定,可能仍無法在資遣勞工的當天就辦理退保;並依資遣通報的操作狀況,形同給予8~9天的預告期。(只有到職未滿10天的勞工,可於資遣勞工之離職3天內補通報。)
五、既然試用期勞工不能勝任,雇主仍要給資遣費,那約定試用期的意義為何?
答:雇主對於試用期內不能勝任的勞工,雖然仍要走資遣程序,但由於法院實務在看待試用期內終止契約事由時,標準會較為寬鬆,重點放在雇主行使終止權有無權利濫用情事,也就是只要能證明勞工確實無法勝任或適格約定的工作即可。
當然,為了能順利以較寬鬆標準在試用期間終止契約,雇主至少必須做到:
- 事先與勞工約定試用期,包括約定期間與考核方式;
- 確實在試用期屆滿前完成考核程序,作為不能勝任的具體依據;
- 終止契約的決定與宣告資遣的日期,均不可拖延超過試用期間。
六、試用期的薪資約定、勞健保、勞退、年資等權益?
答:工資由勞資雙方約定,因此試用期前後約定不同的薪資數額、甚至不同薪資制度(例如試用期間採時薪制,試用期滿改月薪制),並無不可。但要注意試用期內的工資不論約定為時薪制或月薪制,都不可低於基本工資;特別是月薪制與時薪/日薪制的計算概念不同,若直接以試用期滿後的月薪制工資,直接除以240換算成試用期內的時薪制工資,可能導致低於時薪制基本工資而違法。
至於勞保、健保、勞退,都有法令強制性,不因試用期而有差別;年資亦應從勞工到職起算。換句話說,除了終止契約的事由標準可以比較寬鬆外,勞工於試用期內與試用期屆滿後所享有的各項法定權益,並無不同。
雖然曾有少部份法院判決認為,試用期間雇主終止勞動契約,並不需要支付資遣費。然而由於試用期爭議中,勞工年資尚淺、雙方涉及的利益(資遣費)不大,所以勞資爭議發展到法院訴訟的機會相對較低;換言之,主管機關將成為試用期勞資爭議的主要戰場。因此強烈建議夥伴們在面對試用期爭議時,仍應以主管機關見解為主喔!
轉載自:宇恒法律事務所
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