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勞動部近期於111年7月25日發布了勞動條4字第1110140681號函，針對產假起算日做出最新解釋。本期與夥伴們一起複習產假之相關規定與注意事項。
一、產假屬強制規定
產假的目的，在於使產後母體調養恢復體力，所以不論勞動基準法或性別工作平等法的用字，皆為使女性勞工「停止工作」，再依懷孕期間長短對母體的影響程度，強制雇主給予必要的產假（停止工作期間）。
也正因為目的在母體保護，因此產假只看女性勞工分娩或流產的事實，並不論女性勞工已婚或未婚、也不分全時勞工或部分工時勞工。
產假權利不可拋棄，故就算勞工同意、甚至勞工主動希望出勤，雇主也不能使勞工出勤。
二、產假天數規定
「產假」、「流產假」，只是一般習慣的區分方式；實際在勞基法與性平法條文規定中，一律稱之為「產假」。
產假期間天數長短，除了勞基法第50條與性平法第15條第1項規定的依懷孕期間長短判斷外，若再加上「分娩」與「流產」的定義（註1），大致可區分整理如下表：
註1：勞動三字第0910055077號函：「依醫學上之定義，妊娠二十週以上產出胎兒為『分娩』，妊娠二十週以下產出胎兒為『流產』。」
註2：（80）台勞動三字第18494號函：「女工經醫師診斷為十二週流產，其與妊娠三個月或八十四天流產之意相同。」
三、產假期間認定
1. 產假起算：
產假最遲從分娩或流產當日起算，且包含例假、休息日、國定假日在內、依曆一次請完。
但如果女性勞工分娩或流產之時，當日已經完成勞務提供（即「已下班」），則可從次日起算產假（此即最新勞動條4字第1110140681號函釋內容）。
2. 請產假待產：
女性勞工若有請假待產需求，除了利用特別休假、補休、事假之外，也可考慮提前申請產假因應。
在分娩前請產假，最早可於產前 4 週即開始申請、也可以分次申請（仍以「日」為請假單位）。
然而為了產後恢復體力，最少要保留 4 週的產假額度在分娩後一次請畢；又考量分娩日期的不確定性，一般不建議將 4 週產假額度盡數用在分娩之前，以免影響產後恢復母體健康。
3. 到職前分娩：
女性勞工在到職前分娩，雇主原則上不須給產假；但若到職時仍在分娩日起算 8 週之產假範圍內，則雇主仍要給予剩下的產假天數。
舉例：到職前 5 週分娩，則到職起算 3 週內仍屬法定產假範圍，雇主應給剩餘的 3 週產假。
另，在留職停薪期間分娩者，除非女性勞工與雇主協商同意提前復職，否則認定方式與到職前分娩相同。
四、產假工資計算 – 月薪制與時薪制
1. 月薪制：
依分娩前已發給或已結算而等待發給的最近一個月工資（含全勤獎金），除以 30 換算為產假期間照給之「1 日工資」，再乘以產假天數計算之。但「1 日工資」若低於「日平均工資」（6 個月期間總工資除以期間總日數），則以「日平均工資」為準。
（「與平均工資比較、取較高者計算」一節，可參照勞動條2字第1030131931號令；雖行政法院有不同見解，但由於函釋仍然有效，若事業單位欲避免不必要的爭議成本，仍建議依主管機關函釋辦理）
2. 時薪制：
- A. 每週工時固定者：每週工時乘以 8 週，再乘以約定時薪
- B. 每週工時不固定者：由分娩前 6 個月之工時分佈（可考慮以 6 個月之平均每週工時計算），推算產假八週期間之工時總數，再乘以約定時薪
3. 一星期及五日之流產假：
法無明定雇主給付薪資義務，因此雇主可不給薪。但勞工亦可請病假因應，則雇主應依勞工請假規則之規定，給付病假工資。
五、其他特殊狀況提醒
1. 雙胞胎於不同日先後生產者，產假自第一胎分娩起算，至第二胎分娩後 8 週為止。
2. 雇主於女性勞工產假期間招募職務代理人，可與職務代理人簽訂特定性定期勞動契約。
但特別提醒：定期契約職務代理人的工作內容，必須侷限在原產假勞工的工作內容內、不可增加額外工作，否則可能會被視為繼續性工作而被認定為不定期勞動契約。
3. 女性勞工於勞雇雙方約定「減班休息」期間分娩，基於產假期間本就應依法使女性勞工停止工作、且照給工資，因此無法繼續實施「減班休息」；等產假期間結束，再視是否仍在原「減班休息」約定期間內而繼續實施。
4. 最後，請尊重女性勞工產假權利，萬不得以其產假為由或因此貢獻低落，進而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。
轉載自：宇恒法律事務所
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